בג"ץ - אבי קדוש נ. מדינת ישראל משטרת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  8373/10

בפני:	כבוד השופטת מ' נאור
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט י' עמית

העותרים:	1. אבי קדוש
	2. נטלי קדוש

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:	1. מדינת ישראל משטרת ישראל
	2. עיזבון המנוח אריה זלצר באמצעות יורשו     אדיר זלצר
	3. אדיר זלצר

                                   

עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לצו ביניים

                                   

בשם העותרים:

עו"ד חן פייביש

בשם המשיבים 3-2:

עו"ד שלמה אשורי

פסק-דין

השופטת מ' נאור:

1.      אקדים מסקנה לדיון ואומר כי דין עתירה זו להימחק על הסף.

2.      העתירה מכוונת נגד החלטת המשיבה 1 (משטרת ישראל) לסייע למשיבים 3-2 (להלן: המשיבים) לפנות ולהוציא את העותרים מיחידה בה גרה על פי הנטען העותרת 2, דירה אותה נכנה להלן דירת הגג, וזאת בהתאם לסעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. הבעלות בדירת הגג, כפי שעוד יובהר, נמצאת במחלוקת בין הצדדים. בעתירה נטען כי עוד בשנת 1998 קנה העותר 1 מהמנוח, שעזבונו הוא המשיב 2, נכס, לרבות כל הזכויות הנלוות לו, וכי על גג נכס זה בנה העותר "ברבות הימים" עוד קומה – היא דירת הגג. העברת הזכויות בנכס לא הושלמה אך העותרים טענו כי נשאו בתשלום ארנונה כל השנים. העותרים טוענים כי המשטרה הודיעה להם על כוונתה לפנותם לבקשת המשיב 3, שהוא בנו של המנוח, והם פנו בעניין לבית משפט השלום ב"בקשה בהולה לעיכוב ביצוע". בית משפט השלום (כב' השופט ד' מור) דחה ביום 11.11.2010 את הבקשה בהעדר סמכות אך הוסיף כי "עפ"י החומר שהוצג לעיוני בבקשה, הפולש לכאורה [העותר 1 – מ"נ], מחזיק במקום מזה שנים רבות ואין מדובר בפלישה טרייה. טוב יהיה אם תבדוק הפרקליטות, בעין בקורתית שוב, את כל חומר הראיות בתיק". בפני בית משפט השלום הונחה תגובה של משטרת ישראל תגובה אליה נתייחס בהמשך.

3.      אחר הדברים הללו המשטרה הודיעה לעותר כי הוא יפונה ביום 15.11.2010. העותר הגיש לבית המשפט המחוזי ביום 14.11.2010 כתב תביעה נגד המשיבים בבקשה להצהיר על בעלותו במקרקעין (ת"א 25695-11-10). עם התביעה התבקש סעד זמני שימנע למעשה מהמשיבים באותו תיק לרבות משטרת ישראל לפנות את העותרים מדירת הגג. בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י' זפט) דחה עוד באותו היום את הבקשה, בין היתר, מהטעם שלא צורף תצהיר כנדרש מטעם העותר 1. בית המשפט הוסיף כי "ככל שמדובר בצו נגד פעולה משטרתית שאינה בגדר ביצוע צווים שיפוטיים, הדרך למנוע את הפעולה אינה הליך אזרחי כי אם הליך מינהלי בבית המשפט המוסמך". בית המשפט קבע כי "לאור האמור לעיל איני רואה ליתן צו במעמד צד אחד. המבקש יתקן את הפגמים המפורטים לעיל ויגיש בקשה מתוקנת, ואף יתקן את כתב התביעה בהתאם".

4.      יום לאחר מכן הוגשה העתירה שלפנינו ועמה בקשה לצו ביניים. לעתירה צורף תצהיר של העותרת 2 שנטען כי היא מתגוררת בדירת הגג. בא כוח העותרים הוסיף כי "במועד הגשת עתירה דחופה זו, מוגשת העתירה תוך שהיא נתמכת על ידי תצהיר העותרת בלבד, וזאת בשל פרק הזמן הקצר שהעמידה המשיבה לשם כך, וזאת חרף הידיעה כי העותר מצוי בחו"ל בנסיעה עסקית". כמו כן הוסיף בא כוח העותרים כי "לאחר שובו של העותר מחו"ל, תתוקן העתירה ותוצג התמונה בעניין זה במלואה".

5.      לאחר עיון בעתירה ובבקשה לצו ביניים ובמסמכים שצורפו החלטתי ביום 15.11.2010 כדלקמן:

"1.  עתירה זו הוגשה לבית המשפט רק היום בשעות הצהריים – הן השעות שנקבעו לפינוי ולא ברור אם זה כבר בוצע. אם טרם בוצע הפינוי – ניתן בזה צו ארעי שבארעי המורה למשיבה שלא לסייע למר אדיר זלצר ונציגי עזבון המנוח זלצר לפנות את העותרים ו/או מי מטעמם מהנכס הידוע כגוש 7420 חלקה 100 ברח' דגניה 34 בתל אביב.

2.   העותרים לא צירפו כמשיבים לעתירה ולבקשה לצו ביניים את מר זלצר את עזבון המנוח זלצר ועליהם לעשות כן תוך תיקון העתירה לא יאוחר ממחר ב-10:00 וזאת כתנאי להמשך תקפותו של הצו הארעי.

      לכאורה גם לא צורפו כל כתבי בית הדין שהיו בפני בית המשפט המחוזי וגם זאת יושלם עד מחר בשעה 10:00. עוד יבהירו העותרים האם פעלו כאמור בהחלטת השופט זפט מאתמול.

3.   התיק יועבר לעיוני לביקורת מחר בשעה 10:30."

6.      על פי החלטתי הוגשה ביום 16.11.2010 עתירה מתוקנת שכללה את המשיבים 3-2. נמסר בה כי העותר אמור לשוב לישראל ביום 21.11.2010. כמו כן הודיעו העותרים כי הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת השופט זפט אלא שבקשתם נדחתה על ידי השופט גרוניס (רע"א 8382/10). יצויין כי בין הטעמים שהצדיקו את דחיית בקשת רשות הערעור ציין השופט גרוניס את הסעד הארעי שבארעי שניתן על ידי שבעקבותיו "אין כלל צורך לעת הזו בסעד זמני בגדרו של הליך אזרחי".

7.      מעיון בעתירה המתוקנת שהוגשה הסתבר כי העותרים לא הגישו במקביל בקשה מתוקנת לצו ביניים שתכלול את המשיבים 3-2. על כן הורתי לעותרים ביום 17.11.2010 להגיש ככל שהדבר עוד נדרש בקשה מתוקנת לצו ביניים עד ליום 18.11.2010. משהוגשה הבקשה המתוקנת לצו ביניים הורתי על תגובת המשיבים.

8.      עקב שביתת הפרקליטות עד עתה לא הוגשה תגובת משטרת ישראל. עם זאת, המשיבים 3-2 הגישו תגובה מפורטת. הם הסבירו בתגובתם כי ענייננו במבנה ובו קומת קרקע, קומה ראשונה וגג וכי בשנת 1998, אומנם ב"ניסוח לא טוב", נמכרה לעותר רק הדירה בקומה הראשונה ואילו הגג ועליית הגג נותרו בבעלות המנוח. המשיבים הוסיפו כי עד פטירת המנוח ביום 26.8.2009 החזיק הוא כל השנים בגג ובעליית הגג שכללה בניית בלוקים ללא טיח ועם כיסוי ארעי. המשיבים טענו למעשה כי במשך כל השנים הגג ועליית הגג לא היו מאוכלסים וממילא לא היו בחזקתו ובשימושו של העותר. לטענת המשיבים העותר פלש לגג לאחרונה לאחר פטירת המנוח ולאחר שהמשיב 3 סירב למכור לו את זכויותיו בגג וביצע פעולות בנייה. לדבריהם, מייד שהעותר החל בכך הוגשה על ידי השכנה מקומת הקרקע תלונה לעירייה והגיע פקח למקום. המשיבים צירפו לתגובתם תצהיר של פקח העירייה המצהיר ביום 23.8.2010 כי בניית התוספת על הגג טרם נסתיימה וכי מכל מקום התוספת אינה מאוכלסת. המשיבים הוסיפו וצירפו לתגובתם מסמך בחתימת העותר בפני נוטריון עוד משנת 1998 בו מתחייב העותר כי "בכל מקרה אני מאשר כי אין לי שום זכויות בגג". כמו כן צורף מסמך לפיו תשלומי הארנונה להם נטען בעתירה מתייחסים רק ל- 50 מ"ר – דהיינו לדירה בקומה הראשונה בלבד. המשיבים מדגישים כי בקשתם היא רק לפנות את העותרים מקומת הגג אליה פלשו וכמובן שלא מהדירה בקומה הראשונה. הם הוסיפו כי "העותר מס' 1 למעשה צועק את צעקתו של ה'קוזאק הנגזל', פולש לרכוש לא לו, וכשנתפס, מתלונן על כך שמבקשים להוציאו מהרכוש שלא שייך לו ונעזרים במשטרה שזה תפקידה". באשר לאמור בהחלטת השופט מור טענו המשיבים כי היא מבוססת רק על טענות העותר מבלי שניתנה למשיבים הזדמנות להתייחס לכך.

9.      תגובת המשיבים הוגשה ביום 22.11.2010 ובשים לב לכך שהעותר היה אמור לחזור מחו"ל עוד ביום 21.11.2010 הורתי לעותרים להגיש תשובה לתגובה עד למחרת היום ולהודיע בה, בין היתר, מה התחדש בהליך האזרחי. נוכח הסכמת המשיבים נעתרתי לבקשת העותרים להארכת המועד להגשת התגובה עד ליום 30.11.2010.

10.    העותרים הגישו תגובה וטענו בה כי הם עמלים בימים אלה להשיג את כל המסמכים והמידע הרלבנטיים לעתירה ולהליך האזרחי "שכן עסקינן בעסקה שהתרחשה לפני למעלה מ-12 שנים, וטרם עלה בידי העותר 1 לאתר את כל המסמכים כאמור". העותרים גם ציינו כי ממילא יש להמתין לתגובת המשיבה 1 לעתירה שטרם הוגשה ושהיא הגורם הנדרש בהליך דנן. בהקשר זה הם ביקשו להשלים את תגובתם עד 10 ימים לאחר שתוגש תגובת המשיבה 1. העותרים הוסיפו כי לא ברור מניין שואב המשיב 3 את זכותו בנכס למעט אמירתו כי הוא ביקש מתן צו ירושה אחר אביו. לטענת העותרים אין מחלוקת למעשה כי ההסכם שנכרת בשנת 1998 נתון לפרשנויות נוכח ניסוחו כאשר לטענת העותרים "ברי לכל בר בי רב כי לא ניתן למכור נכס תוך הותרת הגג בבעלותו של המוכר בעוד הקונה רוכש את שארית הנכס, וכי חרף לשונו הקלוקלת של ההסכם, אין עוררין כי לא כך הם פני הדברים". לסיום ביקשו העותרים כי "בכל הכבוד, מן הראוי שבית המשפט הנכבד, על אף הסמכות הנתונה לו, ימתין לתיקונו של ההליך האזרחי שהגיש העותר 1, שכן במהלכו יתבררו כל חילוקי הדעות, תישמענה עדויות ויוצגו ראיות על ידי הצדדים, בטרם יבחן את הסוגיה דנן".

11.    לאחר עיון בעתירה, בתגובת המשיבים 3-2 ובתשובה לתגובה החלטתי למחוק את העתירה על הסף מבלי להמתין לתגובת המשיבה 1 כפי שביקשו העותרים. על אף שהעותר 1 חזר לארץ לפני כעשרה ימים טרם תוקנה העתירה ומה שחשוב מזה העותרים טרם פעלו להגיש בקשה מתוקנת לסעד זמני בגדרי ההליך האזרחי כפי שהתחייבו לעשות וכפי שהורה השופט זפט. לא ניתן להשתחרר מהרושם כי העותרים "גוררים רגליים" ומנצלים את הצו הארעי שבארעי שניתן על ידי ולכך אין ליתן יד. זאת ועוד: המשיבים העלו בתגובתם שנתמכה בתצהיר המשיב 3 טענות כבדות משקל כדי להראות שמדובר בפלישה טרייה ושפעולת המשטרה המתבססת על ראיות מינהליות היא בנסיבות העניין סבירה (ראו והשוו בג"ץ 3713/06 טל השקעות ובנין בע"מ נ' מפקד פיקוד מרכז (טרם פורסם, 30.8.2006)). הם צירפו מסמך בחתימת העותר בפני נוטריון. הם צירפו גם תצהיר של פקח מטעם העירייה לפיו התוספת בגג לא הייתה מאוכלסת. הם טענו כי העותר ניצל את פטירת המנוח (לנטל בתביעה נגד עזבון ראו ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי (טרם פורסם, 8.2.2009)). לכל אלו לא נמצאה כל התייחסות בתשובת העותרים על אף שניתנה להם ההזדמנות להשיב. היעדר ההתייחסות אומרת לכאורה דרשני. איני נדרשת עם זאת לקבוע מסמרות בדבר נוכח האמור בתגובת משטרת ישראל שהוגשה לבית משפט השלום תגובה עליה רמזתי בראשית דבריי. משטרת ישראל הודיעה מפורשות באותה תגובה כי תכבד כל הכרעה של בית המשפט בסכסוך האזרחי וכי "הכרעת בית המשפט הנכבד בסכסוך האזרחי האמור, בפרט קביעתו בדבר הזכויות במקרקעין, תחייב כמובן גם את משטרת ישראל, וככל הנדרש, תפעל המשטרה בהתאם להכרעה כאמור". הנה כי כן, על הצדדים לנהל את עניינם בגדרי ההליך האזרחי ונוכח האמור בהודעת המשטרה אך מובן הוא שהיא לא תוכל להציג עמדה אחרת בבית המשפט ואם יינתן לעותר סעד זמני בגדר ההליך האזרחי תכבד אותו המשטרה ולא תפעל לפינויו (ראו והשוו ב- בג"ץ 7638/07 בסון נ' שר הביטחון, פסקה 5 (טרם פורסם, 15.4.2008)). במובן זה, ונוכח הודעתה המפורשת של משטרת ישראל, בידי העותר סעד חלופי ואין להותיר עוד את העתירה תלויה ועומדת. למעשה, גם העותרים מסכימים כי המקום לבירור המחלוקת הוא ההליך האזרחי. הם אף הודיעו מפורשות בבקשה להארכת המועד להגשת תשובתם כי "יכבדו כל החלטה שתינתן בהליך האזרחי ומתחייבים לפעול על פיה". אשר על כן, את העתירה יש למחוק. למען הסר ספק נבהיר כי כל טענות העותרים שמורות להם בגדרי ההליך האזרחי ובפרט בבקשה לסעד זמני ואיננו מביעים לגביהן כל עמדה. ואולם, העותרים אינם יכולים להמשיך בשב ואל תעשה כשהם מסתמכים על הצו הארעי שבארעי שניתן במסגרת הליך זה.

12.    העתירה נמחקת אפוא על הסף. העותרים ישלמו למשיבים 3-2 שכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ש"ח. הצו הארעי שבארעי שניתן על ידי ימשיך לעמוד בתוקפו למשך 7 ימים מהיום כדי לאפשר לעותרים לפעול כחוכמתם. לאחר מועד זה הצו יתבטל מאליו. המזכירות תעביר לבעלי הדין באופן מיידי העתק פסק דין זה.

ניתן היום, ‏‏‏כ"ד כסלו, תשע"א (1.12.2010).

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט